Описание ситуации:
Существует вероятность, что в нашей организации к концу года (в ноябре) оборот по реализации превысит установленный предел для малых предприятий. Если это произойдет, то:
Вопросы:
1.Утрачивает ли предприятие статус малого с нового года?
2.В полном ли объеме сдается отчетность за год?
3.Применяется ли в данном случае ПБУ 18/02 (если да, то с какой даты)?
Ответы на вопросы:
Критерии отнесения организации к субъектам малого предпринимательства определены в ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 г. №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».
Так, в частности, к субъектам малого предпринимательства относятся внесенные в ЕГРЮЛ коммерческие организации, соответствующие следующим условиям:
- суммарная доля участия РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать 25% (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать 25%;
- средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для каждой категории субъектов малого предпринимательства: до 100 человек включительно - для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до 15 человек;
- выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством РФ для каждой категории субъектов малого предпринимательства.
Предельный размер выручки для субъектов малого предпринимательства определен Постановлением Правительства РФ от 22.07.2008 г. №556 и составляет:
- для малых предприятий - 400 млн. руб. в год (без НДС);
- для микропредприятий - 60 млн. руб. в год (без НДС).
Фактические значения определяются по итогам календарного года. И только если они будут превышать установленные предельные значения в течение 2 календарных лет подряд, по истечении этих 2 лет предприятие переходит в другую категорию.
Отметим, также, что может возникнуть ситуация, когда определенные по этим показателям категории субъектов предпринимательства будут различаться. В таких случаях следует судить о принадлежности бизнеса к малому или среднему, исходя из наибольшего по значению показателя.
Это означает, что если по средней численности коммерческая организация относится к сфере малого предпринимательства, а по выручке - к средним хозяйствующим субъектам, то, по нашему мнению, этот субъект следует считать субъектом среднего предпринимательства.
Если хозяйствующий субъект не соответствует субъектам малого предпринимательства по средней численности (но этот показатель в пределах ограничения для субъектов среднего предпринимательства), а по выручке (или балансовой стоимости) находится в пределах ограничений, установленных для малого предпринимательства, то он будет считаться средним.
1.Таким образом, учитывая приведенные выше нормы законодательства РФ (критерии отнесения организации к субъектам малого предпринимательства), представляется, что если в организации, являющейся малым предприятием, показатели или условия, предусмотренные Федеральным законом от 24.07.2007 г. №209-ФЗ, превысят допустимые значения на протяжении двух лет подряд, то организация перестает быть малым предприятием и переходит в категорию среднего. При этом, как отмечено выше, достаточно, несоблюдения хотя бы одного критерия.
2. Учитывая, что статус предприятия определяется по итогам двух лет, то предприятие, являвшееся малым, обязано будет подавать бухгалтерскую отчетность в полном объеме лишь по итогам года, следующего за двумя предыдущими годами, в которых организацией были не соблюдены критерии малого предприятия. В указанном в запросе случае, если организацией не соблюден какой-либо критерий по итогам первого года, то она не теряет статус малого предприятия, и не обязано предоставлять отчетность в полном объеме.
3. В соответствии с п.2 ПБУ 18/02, утвержденным Приказом Минфина РФ от 19.11.2002 г. №114н данное Положение может не применяться субъектами малого предпринимательства и некоммерческими организациями. В отношении всех остальных организаций его применение обязательно. Соответственно, организация являвшаяся малым предприятием, обязана применять указанное ПБУ с начала года, следующего за двумя предыдущими годами, в которых организацией были не соблюдены критерии малого предприятия (по итогам которых она теряет статус малого предприятия).
На заметку!
Неприменение ПБУ 18/02 может рассматриваться как уклонение от ведения бухгалтерского учета в установленном порядке.
Согласно ст.18 Федерального закона от 21.11.1996 г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» лица, ответственные за организацию и ведение бухгалтерского учета, в случае уклонения от ведения бухгалтерского учета в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными актами органов, осуществляющих регулирование бухгалтерского учета, искажения бухгалтерской отчетности и несоблюдения сроков ее представления и публикации привлекаются к административной или уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно ст.15.11 КоАП РФ грубое нарушение правил ведения бухгалтерского учета, под которым, в частности, понимается искажение любой статьи (строки) формы бухгалтерской отчетности не менее чем на 10 процентов, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.
Это означает, что уклонение от применения ПБУ 18/02 может привести к грубому нарушению правил ведения бухгалтерского учета.
Таким образом, в случае неприменения ПБУ 18/02 должностные лица, ответственные за организацию и ведение бухгалтерского учета, могут быть привлечены к административной ответственности по ст.15.11 КоАП РФ.
Однако, по нашему мнению, возникновение указанных выше рисков является маловероятным.
Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2004 N КА-А40/11479-03 Под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает установленных законом предельных уровней.
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГАПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу
(извлечение)
ООО “Фруктовые реки“ (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИМНС РФ N 10 по ЦАО г. Москвы (далее - налоговый орган, Инспекция) N 02-01/217 от 19.05.03 о привлечении заявителя к налоговой ответственности.
Решением от 28.07.03, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.10.03, заявленные Обществом требования удовлетворены. При этом судебные инстанции исходили из того, что материалами дела подтверждается правомерное применение ООО “Фруктовые реки“, как субъектом малого предпринимательства, льготы по налогу на прибыль.
В кассационной жалобе ИМНС РФ N 10 по ЦАО г. Москвы просит решение и постановление суда отменить, как принятые с неправильным применением норм материального права, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказать, поскольку заявитель не является субъектом малого предпринимательства и применение им льготы, предусмотренной п. 4 ст. 6 Закона РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций“, неправомерно.
В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы.
Представитель заявителя против отмены судебных актов возражал по изложенным в них и письменном отзыве на жалобу основаниям и указал, что ООО “Фруктовые реки“ правомерно использовало льготу, предусмотренную для субъектов малого предпринимательства, а позиция Инспекции об определении статуса малого предприятия с учетом “косвенного“ участия неправомерна, так как не основана на законе.
Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.
Согласно п. 4 ст. 6 Закона РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций“ в первые два года работы не уплачивают налог на прибыль малые предприятия, осуществляющие производство и переработку сельскохозяйственной продукции; производство продовольственных товаров, товаров народного потребления, строительных материалов, медицинской техники, лекарственных средств и изделий медицинского назначения; строительство объектов жилищного, производственного, социального и природоохранного назначения (включая ремонтно-строительные работы) при условии, если выручка от указанных видов деятельности превышает 70 процентов общей суммы выручки от реализации продукции (работ, услуг). При этом днем начала работы предприятия считается день его государственной регистрации.
Критерии, в соответствии с которыми коммерческие организации признаются субъектами малого предпринимательства, определены в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“, где установлено, что под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия): в промышленности - 100 человек; в строительстве - 100 человек; на транспорте - 100 человек; в сельском хозяйстве - 60 человек; в научно-технической сфере - 60 человек; в оптовой торговле - 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.
Суд, исследовав собранные по делу доказательства в совокупности и взаимосвязи, установил, что в период применения ООО “Фруктовые реки“ льготы по налогу на прибыль (2002 г.), Общество являлось малым предприятием, отвечающим критериям, установленным ст. 3 вышеназванного Федерального закона N 88-ФЗ.
В связи с этим суды обеих инстанций пришли к выводу о правомерном применении заявителем льготы по налогу на прибыль, предусмотренной Законом РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций“.
Утверждение в кассационной жалобе о том, что заявитель не являлся малым предприятием, противоречит фактическим обстоятельствам, установленным судом, материалам дела и направлено на их переоценку, что недопустимо в суде кассационной инстанции.
Материалами дела подтверждается, что 25 процентов доли в уставном капитале Общества принадлежит ЗАО “ТК Вимм-Билль-Данн“, не являющемуся субъектом малого предпринимательства, а 75 процентами доли обладает малое предприятие ООО “Нектарин“.
Вывод суда о том, что ООО “Нектарин“ является малым предприятием, основан на исследовании представленных в материалы дела доказательств: учредительных документов ООО “Нектарин“; отчетах о прибылях и убытках за 2002 г.; сведений, подтверждающих отнесение организации к субъектам малого предпринимательства для предоставления налоговых льгот, освобождения от уплаты авансовых взносов и применения упрощенной системы налогообложения за 2002 г.; пояснительной записки к балансу за 2002 г.; Расчета удельного веса среднесписочной численности работников и удельного веса стоимости производственных фондов; свидетельства Новосибирского Облкомстата о присвоении кодов видов деятельности ООО “Нектарин“ и расшифровки к нему.
Перечисленные документы представлялись ООО “Нектарин“ в налоговый орган по месту учета (ИМНС РФ по Кировскому району г. Новосибирска) для применения им налоговых льгот как малым предприятием, проверены Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, охватившей и период, когда данное Общество обладало 75% доли в уставном капитале заявителя, и применение ООО “Нектарин“ налоговых льгот, в частности по налогу на прибыль, признано Инспекцией правомерным (т. 1, л. д. 60 - 65).
Доказательств, опровергающих вышеизложенные выводы суда, налоговым органом не представлено.
Доводы в жалобе относительно статуса ЗАО ПАГ “Родник“ в 2001 г. проверялись судом и признаны необоснованными и не влияющими на правомерность применения заявителем налоговой льготы в 2002 году, поскольку, как указал суд, получение льготы по налогу на прибыль малым предприятием возможно в любом периоде его деятельности при наличии существенных признаков малого предприятия и до истечения срока пользования льготой, в течение четырех лет с момента создания предприятия.
Вывод суда не противоречит закону и налоговым органом не оспаривается.
Является правильным и вывод суда о том, что налоговое законодательство не содержит каких либо запретов на взаимное владение предприятиями долями друг друга или ограничений на применение льгот при такой ситуации.
Как указано выше, критерии отнесения к малым предприятиям установлены специальным законом о государственной поддержке малого предпринимательства, которым не предусмотрено определение доли участия одного предприятия в другом методом “косвенного“ участия.
При таких обстоятельствах, приведенный Инспекцией в кассационной жалобе расчет доли косвенного участия ЗАО “ТК Вимм-Билль-Данн“ в ООО “Фруктовые реки“ и ООО “Нектарин“ не основан на законодательстве и не может рассматриваться как основание к изменению статуса заявителя и отказу в применении налоговой льготы.
Иные выводы суда налоговым органом не оспариваются, а приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.
С учетом всего вышеизложенного, оснований к отмене или изменению обжалуемых судебных актов не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение от 28.07.2003 и постановление от 13.10.2003 апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-21327/03-107-288 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции МНС РФ N 10 по ЦАО г. Москвы - без удовлетворения.
Источник: Кадровая служба и управление персоналом предприятия
До октября 2006 г., то есть до внесения Федеральным законом N 90-ФЗ поправок в Трудовой кодекс РФ (далее - ТК РФ), заключение срочных трудовых договоров редко практиковалось. Несмотря на довольно внушительный перечень случаев, который был приведен в ст. 59 ТК РФ в прежней редакции, срочные трудовые договоры заключались, только если трудовые отношения нельзя было установить на определенный срок (например, выполнение сезонных работ и т.п.). Как разъяснял Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 марта 2004 г. N 2, ст. 59 ТК РФ предусматривала право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор, и реализация этого права строилась на общих правилах заключения срочного трудового договора (то есть с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения). Конечно, это ставило работодателей в невыгодные условия, особенно тех из них, которые зависели от колебаний объемов заказов в различные периоды.
В настоящее время законодатель пересмотрел свою позицию. Как и прежде, основные условия для заключения трудового договора на определенный срок - заведомо срочный характер предстоящей работы или условия ее выполнения (ст. 58 ТК РФ). Однако из этого правила появился целый перечень исключений, когда при бессрочной по характеру работе допускается заключение срочных трудовых договоров (ст. 59 ТК РФ). И основное условие для каждого случая из этого перечня - взаимное согласие сторон трудового договора (работника и работодателя) на установление срока в заключаемом трудовом договоре.
Рассмотрим, что за случаи входят в перечень, который закрепляет ст. 59 ТК РФ.
"Срочники" по своей воле
Малое предпринимательство
Речь идет о ситуации, когда работник поступает на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей). При этом у таких работодателей общая численность работников не должна превышать 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек). Это закреплено в абз. 2 ч. 2 ст. 59 ТК РФ.
Заметим, что согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" под субъектами малого предпринимательства понимаются прежде всего индивидуальные предприниматели, а также коммерческие организации, отвечающие следующим условиям:
Доля участия в их уставном капитале РФ, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов;
Доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов;
Средняя численность их работников за отчетный период не превышает:
В промышленности - 100 человек;
В строительстве - 100 человек;
На транспорте - 100 человек;
В сельском хозяйстве - 60 человек;
В научно-технической сфере - 60 человек;
В оптовой торговле - 50 человек;
В розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек;
В остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.
Итак, критерии, содержащиеся в ТК РФ и в Законе N 88-ФЗ, сильно различаются. Из этого следует один вывод: не каждое малое предприятие (субъект малого предпринимательства) имеет право согласовывать со своими работниками условие о сроке трудового договора, не имея на это достаточных причин, обусловленных срочным характером и условиями предстоящей работы (см. пример 1).
Пример 1. В круглосуточный магазин "Продукты", принадлежащий индивидуальному предпринимателю Иванову Андрею, приняты на срочной основе 20 человек (12 продавцов, 2 кассира, 3 грузчика, 1 бухгалтер, 2 уборщицы). В связи с увеличением объема розничного оборота г-н Иванов нанимает еще одного продавца. Значит, на предпринимателя работает уже 21 сотрудник. Согласно буквальному толкованию нормы ст. 59 ТК РФ Иванов утрачивает право заключать срочные трудовые договоры со своими работниками по соглашению без учета характера работы. Означает ли это, что превышение общей численности (20 человек) должно повлечь за собой переквалификацию срочных договоров на бессрочные? По мнению автора, нет. Ведь на момент заключения трудовых договоров все условия для достижения соответствующего соглашения имелись в наличии. Кроме того, изменение условий договора без воли сторон невозможно.
Возраст и состояние здоровья
Следующая ситуация, когда срочный трудовой договор может быть правомерно заключен по соглашению сторон, - прием на работу пенсионеров по возрасту.
Аналогично решается вопрос, когда работодатель заключает договор с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера. Однако медицинское показание относительно временной работы уже говорит о том, что трудовой договор на неопределенный срок невозможен. Представляется, что в этом случае уместно было бы говорить не о соглашении сторон, а об объективных обстоятельствах, препятствующих заключению бессрочного договора.
Крайний Север
Уместным срочный трудовой договор выглядит, когда речь идет о трудоустройстве работника в организации, расположенной в районах Крайнего Севера (приравненных к ним местностях), если это связано с переездом к месту работы. Совершенно понятно, что в данном случае работник отрывается от своего постоянного места жительства и он вполне может захотеть вернуться через некоторое время.
Чрезвычайные ситуации
Законодатель предусмотрел возможность заключения срочного трудового договора для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств. Однако в этом случае опять же решающее значение для срочности имеет сам заведомо временный характер таких работ, а не воля сторон. В таких случаях фактически имеет место срочный характер работы и особые обстоятельства ее выполнения (см. ст. 58 ТК РФ). Автор считает, что в таких договорах срок можно было бы обосновать не конкретной датой, а моментом завершения определенных работ.
На конкурсной основе
По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, например с преподавателями вузов, а также с иными категориями работников (ст. 18 ТК РФ).
Творческие люди
Следующая категория работников, с которыми работодатель может прийти к консенсусу относительно срочного характера трудового договора, - это так называемые творческие работники. Законодатель упоминает прежде всего о работниках средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков. К творческим работникам относятся также иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений. Такой же статус имеют и профессиональные спортсмены. Перечень работ, профессий, должностей этих работников будет утверждаться Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Первые лица
Любая организация (независимо от организационно-правовой формы и формы собственности) может предложить заключить срочный трудовой договор руководителю, заместителю руководителя, главному бухгалтеру. Относительно заключения срочного трудового договора с руководителем организации необходимо иметь в виду следующее. Если с руководителем заключается трудовой договор по соглашению сторон (ст. 59 ТК РФ), срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (ст. 275 ТК РФ). При этом срок, устанавливаемый по соглашению сторон, не должен превышать срока, установленного в уставе.
Студенты
Отвечает интересам сторон заключение срочного договора в тех случаях, когда работником выступает лицо, обучающееся по очной форме обучения. Например, когда студент трудоустраивается на работу на время летних каникул.
Совместители
Например, в организации уволился кадровик, и бухгалтеру предлагают выполнять эту работу на условиях совместительства. При этом бухгалтер может быть не заинтересован в постоянном выполнении этой работы, но согласен выполнять эту работу временно, пока работодатель не подыщет на полную ставку кандидатуру с соответствующими деловыми навыками.
Этот перечень ситуаций, при которых стороны не ограничены в праве согласовывать удобные для себя сроки существования трудовых отношений, не является закрытым. Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами могут быть предусмотрены и другие случаи.
Когда срочный договор правомерен
Следует помнить о том, что срочный трудовой договор, заключенный по соглашению сторон, может быть признан правомерным, если имелось действительное соглашение сторон. То есть такой договор должен быть заключен только на основе добровольного согласия работника и работодателя. На это обращено особое внимание в новой редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2.
Это означает, что работодатель не имеет права оказывать давление на работника и принуждать его заключать именно такой вид трудового договора. Неоправданным будет и объявление о вакантном месте, замещение которого будет поставлено работодателем в зависимость от готовности работника на срочный характер трудового договора. Например: "Малому предприятию требуются на срочной основе продавцы продовольственных товаров". В данном случае ни о каком соглашении сторон не может быть и речи. Работодатель заранее ставит определенные условия, на которые соискатель не может повлиять.
Учитывая нестабильность сферы труда, автор полагает, что работодатели будут различными способами влиять на волеизъявление работника и добиваться удобных для них срочных трудовых договоров. Однако такая практика повлечет многочисленные судебные разбирательства.
Например, работник, уволенный в связи с истечением срока срочного трудового договора (п. 2 ст. 77 ТК РФ), может подать иск о восстановлении на работе, мотивируя свое требование вынужденным согласием на установление срока в его договоре с работодателем. И если суд при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора установит, что работник был вынужден заключить такой договор, то суд применит правила, установленные для договора, заключенного на неопределенный срок (абз. 3 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2).
Также следует помнить, что многократное перезаключение непродолжительных срочных трудовых договоров может быть приравнено (с учетом обстоятельств каждого дела) к заключению бессрочного трудового договора. Например, совершенно неоправданным будет заключение двенадцати трудовых договоров за год сроком на один месяц. В отдельных случаях заключение трудовых договоров сроком на один год может быть расценено таким же образом.
Еще один важный момент. Необоснованность заключения срочного трудового договора может установить только суд. Трудовые инспекторы больше не могут выносить предписания о переквалификации срочного трудового договора на бессрочный (ст. 58 ТК РФ).
Перевод с бессрочного на срочный договор. Возможно ли?
В связи с новыми положениями Трудового кодекса стали возникать вопросы о том, каким образом "перевести" уже принятых работников (например, пенсионеров) на срочные трудовые договоры. К сожалению, сделать это невозможно по нескольким причинам.
Во-первых, для этого необходимо согласие работников. Ситуация, когда работник якобы выражает желание установить срок в ранее заключенном бессрочном трудовом договоре, просто немыслима. Установление срока трудового договора - это и установление особого порядка его расторжения. Работник, принятый на неопределенный срок, просто не нуждается в этом, он всегда может прекратить договор, подав заявление об увольнении по собственному желанию за две недели. А что касается пенсионеров, то правило о двухнедельном сроке предупреждения для них вообще не является обязательным и они могут уволиться в любой момент.
Во-вторых, Трудовой кодекс РФ не предусматривает процедуру для таких изменений. Конечно, ст. 72 ТК РФ допускает изменение условий трудового договора по соглашению сторон трудового договора. Однако такое изменение возможно либо в порядке перевода (ст. 72.1 ТК РФ), либо в порядке, связанном с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 74 ТК РФ). В первом случае необходимо изменение трудовой функции или структурного подразделения (если оно указано в трудовом договоре в качестве условия). Однако установление срока к изменению этих условий не имеет ни малейшего отношения. Следовательно, ст. 72.1 ТК РФ не может быть применена в этом случае.
Что касается изменения определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 74 ТК РФ), то данное основание также не применимо для установления срочного характера договора.
Так, основанием для установления срочности согласно ст. 59 ТК РФ выступает субъективный критерий "соглашение сторон", который обусловлен лишь взаимным волеизъявлением работника и работодателя. А ст. 74 ТК РФ допускает изменение договора по соглашению сторон лишь тогда, когда объективно невозможно сохранить прежние условия труда в связи с изменениями в технике и технологии производства, структурной реорганизации производства и т.п.
Кроме того, не следует забывать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора предполагает выполнение работодателем соответствующих процедур (предупреждение в письменной форме за 2 месяца, обязанность предлагать вакантные места, осуществлять перевод работника при его согласии на это вакантное место). При несогласии работника продолжать работу в новых условиях или на предложенном вакантном месте трудовой договор расторгается по п. 7 ст. 77 ТК РФ с выплатой выходного пособия.
А теперь представим, что установление срока происходит в порядке ст. 74 ТК РФ и работник отказывается от работы на условиях срочности. Прежде всего уже сам отказ от условия срочности, согласно закону и разъяснениям Пленума ВС РФ, означает невозможность срочного трудового договора и продолжение трудового договора на прежних условиях. А увольнение в связи с отказом от установления срока в трудовом договоре вообще вступает в противоречие с ч. 6 ст. 58 ТК РФ.
Фрагмент документа. Часть 6 статьи 58 Трудового кодекса РФ
"Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок".
В-третьих, если работник уже был принят по трудовому договору на неопределенный срок, то согласно такому договору работодатель обязался предоставлять ему работу по обусловленной трудовой функции на весь этот срок. Если работодатель не может обеспечить персонал работой, то трудовое законодательство предусматривает для последнего ряд гарантий:
Оплата времени простоя по вине работодателя (ч. 1 ст. 157 ТК РФ),
Оплата труда при невыполнении норм труда по вине работодателя (ч. 1 ст. 155 ТК РФ),
Увольнение по сокращению штата с выплатой выходных пособий (ст. ст. 178, 180 ТК РФ) и т.д.
Как уже было сказано, уход от гарантий путем уменьшения или установления срока незаконен.
Таким образом, установить срок в трудовом договоре, который изначально был заключен на неопределенный срок, посредством подписания дополнительного соглашения невозможно.
Ошибкой будет также заключение нового трудового договора без прекращения прежнего. Возникает ситуация, когда одни и те же отношения регламентируются двумя действующими трудовыми договорами, причем оба они подлежат применению. Применяться будут те нормы, которые улучшают положение работника. Например, если это касается срока, то применяется бессрочный договор. Если речь идет об ином условии, например о заработной плате, то применяется трудовой договор, устанавливающий более высокий размер оплаты труда и т.д.
Неправильно было бы полагать, что заключение нового договора прекратило действие уже имеющегося трудового договора. Для того чтобы первый трудовой договор прекратил свое действие, необходим соответствующий юридический факт, признаваемый законом в качестве основания (причины) такого прекращения. Заключение нового договора таковым юридическим фактом не является и не прекращает прав и обязанностей из первого трудового договора, но одновременно порождает новые права и обязанности. При конкуренции таких "новых" и "старых" прав и обязанностей начинает работать принцип неухудшения (улучшения) положения работника.
Как же поступить, если ситуация такова, что и работник желает "перевода" на срочный трудовой договор (по вполне объективным для него причинам) и работодатель заинтересован в таком виде договора? Автор считает, что такая кадровая операция возможна лишь с использованием схемы "через увольнение". Конечно, это не вполне удобно по следующим причинам:
Выплата компенсации за неиспользованный отпуск,
Течение стажа для отпуска начинается заново,
Оформление всех кадровых документов на этого работника как на вновь принятого и т.п.
Однако в законодательстве нет четких норм, которые позволили бы сторонам сделать это "безболезненно". В то же время именно такая невозможность служит гарантией против массовых злоупотреблений со стороны работодателя. Ведь ситуации, когда работник действительно согласен на срочный трудовой договор, на практике встречаются весьма и весьма нечасто.
Таким образом, новые положения Трудового кодекса РФ, предоставившие сторонам трудового договора действовать более свободно в установлении срока трудового договора, следует применять с учетом всех вышеописанных особенностей. Тогда прекращение трудовых отношений по истечении их срока не повлечет возникновения трудового спора с работником, поскольку его интересы были максимально учтены на этапе заключения договора.
Вопрос: ...Согласно ст.3 Закона n 88-ФЗ доля субъектов РФ в уставном капитале субъекта малого предпринимательства не должна превышать 25%. Относится ли предприятие к субъектам малого предпринимательства в случае, если 25% уставного капитала принадлежит администрации района, города, которые не имеют статуса "субъект РФ"? Что относится к понятию "субъект РФ"? (Консультация эксперта, МНС РФ, 1999)
Вопрос: Согласно п.1 ст.3 Федерального закона
от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке
малого предпринимательства в РФ" доля
субъектов РФ в уставном капитале субъекта
малого предпринимательства не должна
превышать 25%. Относится ли предприятие к
субъектам малого предпринимательства в
случае, если 25% уставного капитала
принадлежит администрации района, города,
которые не имеют статуса "субъект РФ"? Что в
данном случае относится к понятию "субъект
РФ" (область, район, город)?
Ответ: В
соответствии со ст.3 Федерального закона от
14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке
малого предпринимательства в Российской
Федерации" под субъектами малого
предпринимательства понимаются
коммерческие организации, в уставном
капитале которых доля участия Российской
Федерации, субъектов Российской Федерации,
общественных и религиозных организаций
(объединений), благотворительных и иных
фондов не превышает 25 процентов, доля,
принадлежащая одному или нескольким
юридическим лицам, не являющимся
субъектами малого предпринимательства, не
превышает 25 процентов и в которых средняя
численность работников за отчетный период
не превышает предельных уровней,
установленных данной статьей.
Статьей 65
Конституции Российской Федерации
определены субъекты Российской Федерации,
входящие в состав Российской Федерации.
Кроме того, Конституцией Российской
Федерации установлено, что к субъектам
Российской Федерации относятся республики,
края, области, города федерального
значения, автономные области, автономные
округа (ст.77).
Администрации районов,
городов (за исключением Москвы и
Санкт-Петербурга) являются органами
местного самоуправления, обладают
муниципальной собственностью,
обособленной от собственности субъекта
Российской Федерации, и не входят в систему
органов государственной власти.
Вместе
с тем необходимо учитывать, что для
отнесения предприятий к субъектам малого
предпринимательства необходимо соблюдение
условия, при котором доля участия органов
местного самоуправления в уставном
капитале не должна превышать 25 процентов,
т.к. в соответствии со ст.3 указанного
Федерального закона под субъектами малого
предпринимательства понимаются
коммерческие организации, в уставном
капитале которых доля, принадлежащая
одному или нескольким юридическим лицам, не
являющимся субъектами малого
предпринимательства, не превышает 25
процентов.
В данном случае организация,
25 процентов уставного капитала которой
принадлежит органам местного
самоуправления, может быть признана
субъектом малого
предпринимательства.
18.08.99
З.Н.Семина
Советник налоговой
службы
III ранга
нимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия):
в промышленности - 100 человек;
в строительстве - 100 человек;
на транспорте - 100 человек;
в сельском хозяйстве - 60 человек;
в научно-технической сфере - 60 человек;
в оптовой торговле - 50 человек;
в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек;
в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.
Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица».
Таким образом, из положений статьи 3 Закона №88-ФЗ следует: для того чтобы организация считалась субъектом малого предпринимательства, должны быть выполнены следующие условия:
Организация должна быть только коммерческой;
Доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций, благотворительных и иных фондов в уставном капитале организации не должна превышать 25 %;
Доля в уставном капитале, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, также не должна превышать 25 %;
Средняя численность работников за отчетный период, не должна превышать допустимую среднюю численность для соответствующего вида деятельности.
Если организация не будет соответствовать хотя бы одному из вышеперечисленных условий, она не может быть признана субъектом малого предпринимательства.
Налоговые органы не раз обращали внимание, что некоммерческие организации не относятся к малым предприятиям ни при каких условиях (Письмо УФНС РФ по городу Москве от 3 мая 2006 года №18-11/3/36722, Письмо УМНС РФ по городу Москве от 9 марта 2004 года №21-09/15153).
Согласно пункту 1 статьи 50 ГК РФ коммерческими организациями признаются: «организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности» . Коммерческие организации в соответствии с пунктом 2 статьи 50 ГК РФ могут создаваться в виде:
Хозяйственных товариществ и обществ;
Производственных кооперативов;
Государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность создания:
Хозяйственных товариществ (пункт 2 статьи 66 ГК РФ) в форме:
а) полного товарищества;
б) товарищества на вере;
Хозяйственных обществ (пункт 3 статьи 66 ГК РФ) в форме:
а) общества с ограниченной ответственностью;
б) акционерного общества;
в) общества с дополнительной ответственностью.
В соответствии с положением пункт 1 статьи 66 ГК РФ хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.
Вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.
Денежная оценка вклада участника хозяйственного общества производится по соглашению между учредителями (участниками) общества, а в некоторых случаях, предусмотренных законом, подлежит независимой экспертной проверке (пункт 6 статьи 66 ГК РФ). Хозяйственные товарищества, а также общества с ограниченной и дополнительной ответственностью не вправе выпускать акции.
Производственным кооперативом в соответствии с пункт 1 статьи 107 ГК РФ признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов.
Имущество, находящееся в собственности производственного кооператива, согласно пункту 1 статьи 109 ГК РФ делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива. Прибыль кооператива распределяется между его членами в соответствии с их трудовым участием, если иной порядок не предусмотрен законом и уставом кооператива. Согласно пункту 3 статьи 109 ГК РФ кооператив не вправе выпускать акции.
Унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия» (пункт 1 статьи 113 ГК РФ).
Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (пункт 2 статьи 113 ГК РФ).
Как было отмечено выше, Законом №88-ФЗ для каждого вида деятельности предусмотрена допустимая средняя численность работников в отчетном периоде. При этом пункт 2 статьи 3 данного Закона о поддержке малого предпринимательства, предусмотрено, что средняя численность работников в этом случае определяется с учетом всех работников малого предприятия, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.
Отметим, что критериев отнесения субъектов к малому бизнесу по объемам выручки Закон не содержит. Иначе говоря, организация с численностью 100 человек, имеющая огромную выручку, с точки зрения законодательства будет относиться к малым предприятиям и вправе претендовать на государственную поддержку.
Если осуществляет несколько видов деятельности (многопрофильное), то оно относится к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли (пункт 1 статьи 3 №88-ФЗ).
Кроме организаций под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (статья 3 №88-ФЗ).
В соответствии с нормами статьи 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в порядке, установленном законодательством.
Причем в физические лицами в гражданском законодательстве признаются как граждане Российской Федерации, так и иностранные граждане, а также лица без гражданства.
Иностранным гражданином в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25 июля 2002 года №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» считается , не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства; а лицом без гражданства считается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Временно проживающим в Российской Федерации иностранным гражданином считается лицо, получившее разрешение на временное проживание, постоянно проживающим в Российской Федерации иностранным гражданином - лицо, получившее вид на жительство.
Пункт 1 статьи 23 ГК РФ устанавливает право граждан заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Это право может быть реализовано с момента наступления полной дееспособности гражданина, т.е. согласно статье 21 ГК РФ по достижении 18 лет.
Итак, прежде чем начать предпринимательскую деятельность, субъекту малого предпринимательства необходимо прежде всего зарегистрироваться и получить лицензию на отдельные виды деятельности (если выбранный вид деятельности подлежит лицензированию).
Более подробно с вопросами, касающихся применения различных режимов налогообложения субъектами малого предпринимательства, формы и порядок представления бухгалтерской, налоговой и статистической отчетности, порядка государственной регистрации хозяйствующих субъектов, Вы можете ознакомиться в книге авторов ЗАО «BKR-Интерком-Аудит» «Деятельность субъектов малого предпринимательства».
